مقاله ومبانی نظری تعریف و عناصر ورشکستگی در لایحه جدید قانون تجارت ,

مقاله ومبانی نظری تعریف و عناصر ورشکستگی در لایحه جدید قانون تجارت

در قالب word , ودر 37 صفحه و قابل ویرایش

گفتار اول: تعریف تاجر    11     

بند اول: قانون تجارت مصوب1391    11     

بند دوم: لایحه جدید قانون تجارت    12     

گفتار دوم: تعریف ورشکستگی در قانون تجارت و لایحه جدید    14        

بند اول: مفهوم ورشکستگی    14     

بند دوم: انواع ورشکستگی    15        

الف: ورشکستگی عادی    15     

ب: ورشکستگی به تقصیر    16     

ج: ورشکستگی به تقلب    18        

گفتار سوم: مقایسه ورشکستگی با اعسار و افلاس    19        

بند اول: اعسار    19     

بند دوم: افلاس    20        

گفتار چهارم: مراجع رسیدگی به امر تصفیه    21        

بند اول: دادگاه صلاحیتدار    21        

الف: صلاحیت ذاتی    21     

ب: صلاحیت محلی    22     

1- اشخاص حقیقی تاجر    22     

2- اشخاص حقوقی تاجر    23     

بند دوم: اداره امور تصفیه ورشکستگی    24     

گفتار پنجم: شرایط صدور حکم ورشکستگی    26     

بند اول: شرایط صدور حکم ورشکستگی    26        

الف: تاجر بودن شخص    26        

ب: توقف از تأدیه دیون    26     

بند دوم: مندرجات حکم ورشکستگی    27     

الف: تاریخ توقف    27        

ب: تعیین قاضی ناظر(عضو ناظر)    28        

مبحث دوم: اعلام توقف و اقدامات اولیه    29     

گفتار اول: توقف و اعلام توقف    29     

بند اول: مفهوم توقف در قانون تجارت و لایحه جدید    29     

بند دوم: نظریات حقوق دانان    31     

بند سوم: رویه قضایی    32     

گفتار دوم: ماهیت دیون    33        

بند اول: مسلم بودن دین    33     

بند دوم: قابلیت مطالبه قانونی دین    34     

بند سوم: منجز و حال بودن دین    34     

بند چهارم: ماهیت پولی دین    35     

بند پنجم: منشأ تجاری داشتن دین    35     

گفتار سوم: اداره کنندگان امور متوقف    37     

بند اول: امین    37     

بند دوم: قاضی ناظر    39     

گفتار چهارم: اقدامات اولیه پس از اعلام توقف    40     

بند اول: تفاوت اعلام و اعلان    40     

بند دوم: نشر آگهی    41     

بند سوم: مهر و موم اموال

مبحث اول: تعریف و عناصر ورشکستگی
بدواً تذکر این نکته ضروری می‌نماید که حقوق تجارت ایران بر پایه سیستم موضوعی و نه سیستم شخصی پایه گذاری شده است. در این مبحث ابتدا به بررسی )تاجر( در قانون فعلی و لایحه جدید قانون تجارت پرداخته (گفتار اول) و سپس به بررسی مقوله ) ورشکستگی( (گفتار دوم) می‌پردازیم، در گفتارهای بعد به ترتیب به مقایسه ورشکستگی با نهادهای مشابه وشرایط صدور حکم ورشکستگی می‌پردازیم.

گفتار اول : تعریف تاجر
بند اول: قانون تجارت مصوب 1311
دکتر لنگرودی در ترمینولوژی خود این چنین تاجر را تعریف می‌نماید:« کسی که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار دهد ( ماده یک قانون تجارت ) کسبه جزء ( ماده ششم قانون تجارت ) نیز تاجر محسوبند هرچند از داشتن دفاتر تجاری و مقررات ورشکستگی ( ماده 708 قانون آیین دادرسی مدنی ) معاف هستند.» (جعفری لنگرودی،136،1386)
قانون تجارت در ماده یک خود تاجر را اینگونه تعریف نموده است:« تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار می‌دهد.» یعنی برای آنکه شخص تاجر شناخته شود، باید دارای دو شرط باشد:
شرط اول: این که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار دهد.
شرط دوم: آنکه معاملات مزبور را به حساب خود انجام دهد.
این تعریف علاوه بر افراد شامل اشخاص حقوقی نیز می‌گردد چون طبق ماده 588 قانون تجارت که مقرر می‌دارد:« شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه ی حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد.....»
بنابراین تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار دهد.(اباذر فوشمی،9،1389)
ماده دو و سه قانون تجارت به ترتیب به بیان معاملات تجارتی ذاتی و تبعی پرداخته است.
برطبق همین مواد شخصی که شغل معمولی او از شمار معاملاتی است که در این دو ماده معیین شده، درصورت وقفه در پرداخت دیون می‌توان او را ورشکسته اعلام کرد و او را تاجر طلقی نمود. تشخیص تاجر یا غیر تاجر بودن شخصی که ورشکستگی او تقاضا شده است مطابق مواد یک و دو قانون تجارت با دادگاه است، دادگاه صالح با درنظر گرفتن کلیه دلایل و قرائن و امارات، تشحیص خواهد داد که شخص مزبور تاجر است یا خیر. به نظر دادگاه های ایران همین که وضعیت حرفه ای شخص با موارد مذکور در ماده 2- قانون تجارت مطابقت داشته باشد، برای تاجر دانستن وی کافی است، می‌توان حکم ورشکستگی چنین شخصی را صادر کرد. لذا همانطور که عدم ثبت نام تاجر در دفتر ثبت تجارتی مانع آن نیست که درصورت اقتضا حکم ورشکستگی او صادر شود، حذف بعدی نام او از دفتر مزبور نیز مانع آن نخواهد بود که وی ورشکسته اعلام شود (اسکینی،24،1388)

بند دوم: لایحه جدید قانون تجارت
ماده یک هر دو قانون به تعریف شخص تاجر می‌پردازد با این تفاوت که در ماده یک قانون سابق بدواً شخص تاجر را کسی می‌داند که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرارداده و سپس در ماده 2 معاملات تجارتی را احصاء می‌کند. در حالیکه در قانون جدید دو ماده مذکور را در یک ماده خلاصه کرده و اینگونه به تعریف شخص تاجر می‌پردازد :« تاجر شخصی است که برای خود به هر یک از اعمال زیر اشتغال دارد :
1 – تحصیل هر نوع مال منقول اعم از مادی یا غیر مادی چه در آن تصرفاتی شده یا نشده
  باشد به قصد فروش اجاره و یا هر معامله معاوضی دیگر .
2 – استیجار هر نوع مال منقول چه در آن تصرفاتی شده یا نشده باشد و قصد اجاره و یا
  هر معامله دیگر با اثر نقل منفعت یا برقاراری حق انتفاع
3 – دلالی، حق العمل کاری و نمایندگی تجاری
4 – هر نوع فعالیت مالی و اعتباری از قبیل عملیات بانکی و صرافی
5 – هر نوع عملیات بیمه ای به جز بیمه های اجتماعی
6 – هر نوع معامله مربوط به اوراق بهادار
7 – صدور، ظهر نویسی و تضمین چک یا سفت و برات و قبول آن
8 – تصدی هر نوع فعالیت خدماتی از قبیل :
1 – 8 – حمل و نقل کالا و یا مسافر از طریق خشکی یا آب و یا هوا
2 – 8 – امور مربوط به کاریابی و تأمین نیروی کار
3 – 8 – عملیات حراجی
4 – 8 – اداره نمایشگاه عمومی
5 – 8 – اداره انبار عمومی
6 – 8 – عملیات بارگیری، تخلیه و یا ترخیص کالا
7 – 8 – ادره تأسیسات مربوط به امور رفاهی، تفریحی و یا ورزشی
8 – 8 – اداره سالن های برگزاری مراسم، کنفرانس و یا نمایش
9 – 8 – اداره چاپخانه، بنگاه نشر، تایپ و یا ترجمه
10 – 8 – اداره خبرگزاری و یا بنگاه ها ی خبر رسانی
11 – 8 – ارائه خدمات پستی
12 – 8 – ارائه خدمات تبلیغی یا فنی
13 – 8 – اداره تأسیسات مربوط به آب رسانی، گاز رسانی و یا برق رسانی
14 – 8 – امور مربوط به فناوری اطلاعات و ارتباطات شامل ارائه نام دامنه ملی و یا
  عمومی، ارائه خدمات دسترسی به شبکه های ارتباطات مخابراتی و یا رایانه ای
، ارائه خدمات میزبانی و یا مراکز داده و امور مربوط به تأمین محتوی الکترونیک و
  یا تأمین نرم افزار رایانه ای
15 – 8 – عملیات ساخت در امور عمرانی از قبیل احداث ساختمان، راه و یا شبکه های
            آب رسانی
9 – هر نوع فعالیت معدنی
10 – تأسیس کارخانه یا کارگاه و یا بهره برداری از آنها، برای غیر ار رفع حوائج شخصی
11 – تأسیس کشتارگاه، سردخانه مجتمع کشاورزی، مجتمع پرورش حشرات و یا
  حیوانات از قبیل دام، طیور، آبزیان یا بهره برداری از آنها برای غیر از حوائج شخصی»
 
نکته بسیار مهم در لایحه جدید قانون تجارت افزایش تعداد مشاعلی است که در قانون قبلی صرفاً در 10 مورد بوده اما اکنون به نحو دقیق تری احصاء گردیده است0
در ماده 3 قانون تجارت فعلی که بیان می‌دارد: «معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یایکی از آنها تجارتی محسوب می‌شود:........» و با نگاهی به لایحه اصلاحی میبینیم که این ماده حذف شده و بیانگر آن است که قانونگذار می‌خواهد تعریف تاجر را به سیستم موضوعی نزدیکتر کند و این مهم در تعیین ورشکستگی امری اساسی است زیرا طبق لایحه جدید تشخیص تاجر بودن برای قضات راحت تر شده و موجب تسریع در امر قضاوت است که باید گفت از نقاط قوت لایحه است.
البته نکته ای که کمبود آن در قانون جدید در بحث تاجر به چشم میخورد، تعیین نکردن سن خاصی برای تاجر است و با توجه به این که قانون به مرحله ی تصویب نهایی نرسیده بهتر است در اصلاحات بعدی مورد توجه قرار گیرد.

گفتار دوم: تعریف ورشکستگی در قانون تجارت و لایحه جدید
بند اول: مفهوم ور شکستگی:
ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری هنگامی به وجود می‌آید که این اشخاص قادر به پرداخت بدهی های خود نباشند و در پرداخت آن توقف حاصل شود. باید توجه داشت که ورشکستگی و مقررات آن تنها مشمول تجار می‌شود در حالی که اگر اشخاص عادی قادر به پرداخت بدهی خود نباشند اصطلاحاً به آنان « معسر» گفته می‌شود. دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی این چنین بیان می‌دارند که:« ورشکستگی حالت تاجری است که: اولاً- از پرداخت دیون خود متوقف شود یعنی نتواند تعهدات جاری خود را عملی کند که قدر متیقن آن پرداخت دین حال معین است...........ثانیاً- توقف مزبور توسط دادگاه صالح اعلان شده باشد....».
دکتر احمدی واستانی نیز در یکی از مقالات خود تفاوتی بین ورشکستگی و توقف قائل نمی‌شوند و این چنین بیان می‌دارند که:« در سه چهار سال اخیر این فکر برای عده ای پیش آمده که میان ورشکستگی و توقف تفاوت است......اما این توجیه مبنای قانونی ندارد و در حقوق ما اصطلاحات ورشکستگی و توقف به یک معنی است و هر متوقفی صرف نظر از میزان دارایی و دیونش ورشکسته هم هست» (احمدی واستانی،بیتا).
دکتر لنگرودی در انتهای بحث تعریف ورشکستگی بین مفهوم ورشکستگی و توقف تمایز قائل می‌شود اما دکتر واستانی این دو مفهوم را یکی پنداشته و بر آن تأکید می‌ورزند. اما باید گفت که ور شکستگی و توقف دو مفهوم کاملاً مجزا می‌باشند و تفاوت را باید این چنین بیان داشت که ورشکستگی نتیجه ی توقف است.
اکثر حقوقدانان در تعریف مفهوم ورشکستگی به تعریفی که قانونگذار در ماده 412 قانون تجارت بیان شده است اکتفا نموده اند. برخی دیگر نیز خود به بیان تعریف متفاوتی پرداخته اند: «ورشکستگی عبارت است از این که بدهکار از کل دارائی خود به نفع طلبکار صرف نظر کند. ولی هرگاه از ورشکستگی برائت حاصل کند، می‌تواند مجدداً کار خود را آغاز کند»(قائم مقام فراهانی،14،1391).
ماده 412 ق.ت « ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که برعهده اوست حاصل می‌شود...... » نیز به بیان معنی دقیق و روشنی از ورشکستگی نپرداخته و فقط به نحوه احراز ورشکستگی و صدور حکم ورشکستگی اکتفا نموده است. انتظار می‌رفت که با اصلاح قانون تجارت در لایحه جدید این نقص برطرف شده و قانون گذار بر اساس شیوه های نوین قانون نویسی به بیان دقیق تعاریف کلمات کلیدی بپردازد. البته از محاسن لایحه جدید قانون تجارت در ماده 883 این است که بیان می‌دارد « حکم ورشکستگی تاجر در صورت توقف وی از تأدیه وجوهی که بر عهده اوست صادر می‌شود، مگر این که مطابق این قانون کفایت اموال وی نسبت به دیون او احراز شود یا علی رغم عدم احراز کفایت اموال نسبت به دیون تاجر، قرارداد ارفاقی پیشگیرانه منعقد گردد و پس از انعقاد، این قرارداد فسخ یا ابطال نشده باشد» و با روشن شدن معنی توقف علی القاعده معنای ورشکستگی بهتر درک می‌گردد.

بند دوم: انواع ورشکستگی
ورشکستگی را می‌توان در حالت کلی به سه دسته عادی، به تقصیر و به تقلب تقسیم نمود.
الف: ورشکستگی عادی:
برابر مواد ۴۱۲ و ۴۱۳ ق.ت. کسی ورشکسته عادی محسوب می‌شود که تاجر یا شرکت تجارتی بوده و از پرداخت وجوهی که برعهده دارد متوقف گردد و ظرف ۳ روز از تاریخ وقفه که در ادای قروض یاسایر تعهدات نقدی او حاصل شده باشد توقف خود را به دفتر دادگاه عمومی محل اقامت خوداظهار نموده و صورت حساب دارائی و کلیه دفاتر تجارتی خود را به دفتر دادگاه مزبور تسلیم نماید.. صورت حساب موصوف باید مورخ بوده و به امضا تاجر رسیده و تعداد و تقویم کلیه اموال منقول و غیر منقول تاجر متوقف بطور مشروح صورت کلیه قروض و مطالبات و نیز صورت نفع و ضرر و صورت مخارج شخصی در آن مندرج گردد. بنابراین اگر تاجر یا شرکت تجارتی بدهکار ظرف مهلت مقرر توقف از تادیه دیون خود را به دادگاه صلاحیتدار به انضمام مدارک موردنظر اعلام کرد ورشکستگی عادی محسوب می‌شود. در مواد 883و890 لایحه جدید قانون تجارت نیز تقریباً ورشکستگی عادی همین تعریف فوق الذکر را داراست البته با تفاوت هایی که به طور کامل در مبحث توقف به ذکر این تفاوت ها خواهیم پرداخت.
ب: ورشکستگی به تقصیر
ورشکستگی به تقصیر در مواردی است که تاجر در انجام وظایف خود اهمال نموده یا امور خود را طبق اصول تجاری انجام نداده یا اینکه بدون سوءنیت به ضرر طلبکاران اقدام نموده است.(ستوده تهرانی،1390،93). نوع تقصیر در صدور حکم ورشکستگی تأثیر گذار است به این صورت که در برخی موارد قانون گذار، قاضی را در ورشکسته به تقصیر خواندن تاجر مخیر کرده و در بعضی موارد تقصیر را محرز دانسته و قاضی را مکلف به صدور حکم ورشکستگی به تقصیر تاجر دانسته است.
موارد حالت تخییری طبق ماده 542 ق.ت. باین شرح بیان شده است:
در موارد زیر هر تاجر ورشکسته ممکن است ورشکسته به تقصیر اعلان شود:
-اگر به حساب دیگری و بدون آنکه در مقابل عوضی دریافت نماید تعهداتی کرده باشد که نظر به وضعیت مالی او در حین انجام آنها تعهدات فوق العاده باشد.
-اگر عملیات تجارتی او متوقف شده و مطابق ماده 413 این قانون رفتار نکرده باشد.
-اگر دفتر نداشته یا دفاتر او ناقص یا بی ترتیب بوده یا در صورت دارائی وضعیت حقیقی خود رااعم از قروض و مطالبات بطور صحیح معین نکرده باشد.
موارد حالت الزامی بموجب ماده 541 ق.ت. به این شیوه بیان شده است، باین معنی که تاجردرموارد ذیل ورشکسته به تقصیر اعلان می‌شود :
-در صورتیکه محقق شود مخارج شخصی یا مخارج خانه مشارالیه درایام عادی بالنسبه به عادی اوفوق العاده بوده است.
- در صورتیکه محقق شود که تاجر نسبت به سرمایه خود مبالغ عمده ای صرف معاملاتی کرده که درعرف تجارت موهوم یا نفع آن منوط به اتفاق محض است.
-اگر به قصد تاخیر انداختن ورشکستگی خود خریدی بالاتر یا فروشی نازل تر از مظنه روز کرده باشد یا اگر به همان قصد وسائلی که دور از صرفه است بکار برده تا تحصیل وجهی نماید اعم از این که از راه استقراض یا صدور برات یا به طریق دیگر باشد.
در ماده 1200 لایحه جدید قانون تجارت، قانون گذار به بیان موارد اجباری ورشکستگی به تقصیر پرداخته و دقیقاً موارد ماده541 را تکرار نموده است ( شایان ذکر است که پاره ای تغییرات ادبی و نگارشی اصلاح شده اما از نظر حقوقی تغییری صورت نگرفته است).
اقدام جدید قانونگذار در بحث ورشکستگی به تقصیر حذف نمودن موارد اختیاری ورشکستگی به تقصیر است. در ماده 1201 ل.ج.ق.ت که بیان می‌دارد:« تاجری که توقف او اعلام گردیده است در موارد زیر ورشکسته به تقلب اعلام می‌شود:  1- در صورتی که از تأدیه دیون نقدی خود متوقف باشد و مطابق مواد (890) و (891) این قانون رفتار نکند. 2- در صورتی که دفتر نداشته و یا دفاتر او ناقص یا بی ترتیب باشد ویا مندرجات صورت دارایی خود را به دقت تنظیم نکرده باشد مشروط بر اینکه مشمول ماده (1206) این قانون نباشد.»